Les objectifs de protection de l’environnement qui doit atteindre, selon l’article 174 du Traité instituant la Communauté européenne, un niveau élevé sont à l’origine du mécanisme de compensation environnementale auquel de nombreux projets sont aujourd’hui soumis. Derrière le concept de « développement durable », il y a à la fois le « développement » qui implique la réalisation de projets divers et la « durabilité » de celui-ci qui suppose la gestion prudente et rationnelle des ressources et la protection de l’environnement.
La protection de l’environnement
L’environnement est protégé et le fondement de sa protection se trouve tant dans la patrimonialisation de l’environnement que dans le droit de chacun de vivre dans un environnement sain.
Le phénomène de patrimonialisation[1] est un phénomène répandu tant au niveau international qu’au niveau européen et national. Il ne s’agit en aucun cas d’instaurer un régime de propriété ou de nationalisation. Il s’agit d’un mode de transfiguration : « Bien qu’appartenant encore au monde des choses ordinaires et restant le plus souvent susceptible d’appropriation, le bien patrimonialisé est mis désormais sous la protection d’un intérêt supérieur qui en finalise le régime juridique »[2].
Cela implique une responsabilité partagée entre tous, autorités et citoyens, consommateurs et décideurs pour conserver ce patrimoine qui est d’intérêt général afin qu’il puisse être transmis aux générations futures avec les qualités qui sont les siennes.
Le second fondement de la protection de l’environnement est sans conteste le droit de chacun de vivre dans un environnement de qualité.
L’on sait que l’environnement est composé d’éléments indispensables à la survie du genre humain et que vivre dans un environnement sain et équilibré est un élément de la dignité de l’homme. Telles étaient déjà les conclusions de la première conférence des Nations Unies sur l’environnement à Stockholm en 1972 suivie par des réformes constitutionnelles en ce sens partout dans le monde (un des derniers Etats à modifier son droit constitutionnel en ce sens fut la France – Charte environnementale du 1er mars 2005). La Cour européenne des droits de l’homme reconnaît ce droit à l’environnement de qualité[3]
Dès lors que chacun a le droit de vivre dans un environnement sain, cela implique que l’environnement soit protégé, ce qui, au-delà de son maintien en l’état, suppose une amélioration de sa qualité là où cela s’avère indispensable.
Les atteintes à l’environnement
Dès l’instant où l’environnement doit être protégé, on s’interroge sur les principes concurrents qui justifieraient de porter atteinte à cet environnement.
Si l’environnement doit être protégé, il convient aussi d’assurer les conditions du développement. Nous vivons dans une société dont les besoins évoluent du fait notamment de la croissance démographique mais aussi de l’augmentation du nombre moyen de mètres carrés consommés par habitant. Cela implique de nouveaux équipements publics ou privés, des programmes immobiliers divers qui entraînent des empiètements plus ou moins importants sur des espaces non urbanisés au sens large du terme.
Ce changement est légitime. La Cour européenne des droits de l’homme ne dit pas autre chose lorsqu’elle affirme que l’urbanisme et l’aménagement du territoire sont des domaines portant sur des droits qui sont essentiellement évolutifs[4].
Par ces évolutions, des atteintes à l’environnement ne sont évidemment pas exclues. Le législateur international et européen lui-même ne s’y est pas trompé.
C’est ainsi que, pour prendre l’exemple de la Convention de Ramsar du 2 février 1971 relative aux zones humides d’importance internationale, particulièrement comme habitats des oiseaux d’eau, il est expressément prévu que l’on peut retirer de la liste des zones humides protégées certaines zones « pour des raisons pressantes d’intérêt national »[5].
Si on prend comme autre exemple les directives européennes qui imposent, préalablement à l’adoption d’un plan ou d’un programme ou à l’octroi d’une autorisation de réaliser un projet, d’évaluer leurs incidences environnementales, on constate que si le projet est autorisé nonobstant des impacts négatifs sur l’environnement, l’évaluation devra identifier les mesures pour compenser le cas échéant ces effets négatifs[6]. Ceci constitue incontestablement une manière de reconnaître qu’un projet ou un plan peut porter atteinte à l’environnement.
L’exemple de la directive « habitats » et son article 6, § 4 est encore plus net : le droit européen admet que l’on porte atteinte à un site Natura 2000 et aux espèces protégées même si cela suppose notamment que l’on soit face à « des raisons impératives d’intérêt public majeur y compris de nature sociale ou économique ».
Le droit à un environnement de qualité tel que reconnu par la Cour européenne des droits de l’homme n’exclut lui non plus aucunement les ingérences dans ce droit comme le mentionne explicitement l’article 8, paragraphe 2, de la Convention.
Cela illustre bien que, juridiquement, les atteintes à l’environnement sont possibles. Elles sont même parfois nécessaires pour des raisons environnementales. On peut citer l’exemple d’une station d’épuration implantée en bordure d’un cours d’eau dont les berges peuvent constituer un biotope particulièrement intéressant ou l’implantation d’un parc d’éoliennes dans ce qui sera considéré par certains comme un paysage exceptionnel. Cette hypothèse de conflits entre projets environnementaux est d’ailleurs explicitement visée d’ailleurs par la directive ‘habitats’[7].
Les compensations environnementales
Si l’atteinte à l’environnement est légitime, elle doit cependant être limitée autant que faire ce peut, ce qui implique notamment l’adoption de mesures pour compenser le dommage environnemental.
L’obligation de compenser les atteintes à l’environnement trouve son fondement notamment dans la protection constitutionnelle du droit à l’environnement[8]. Plus généralement, le principe no net loss (pas de perte nette) qui trouve son origine dans la protection de la biodiversité[9], tend à se généraliser dans différents domaines de l’environnement au sens le plus large[10] mais aussi dans le principe pollueur-payeur, rebaptisé pour l’occasion « principe destructeur-payeur »[11] .
Le paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, tel qu’il interprété par la Cour de Strasbourg, impose la recherche du juste équilibre entre les projets légitimes et la prise en compte du droit à un environnement de qualité. La Cour constatera qu’il y a violation[12] ou au contraire qu’il n’y a pas violation[13] selon notamment les mesures d’accompagnement du projet prises dans le but d’assurer cet équilibre. Parmi ces mesures, il va de soi que les mesures de compensation entre en ligne de compte. Bien entendu, dans le cas de l’article 8, il y a nécessairement un droit d’un individu. Le dommage écologique n’est pas visé en lui-même[14].
Cela étant la mesure de compensation trouve aussi son fondement dans les textes de droit positif. On peut illustrer la problématique en donnant quelques exemples au niveau du droit européen qui imposent formellement la compensation aux atteintes à l’environnement.
La directive Habitat (92/43/CEE – art. 6, § 4)
On sait que si un plan ou un projet est susceptible d’avoir un effet significatif négatif sur un site Natura 2000 ou sur les espèces protégées, toute décision administrative devra être précédée d’une évaluation environnementale appropriée. Si cette évaluation conclut que le plan ou le projet est susceptible d’avoir un impact négatif, les autorités nationales compétentes devront s’opposer à ce plan ou projet[15].
Le § 4 prévoit que « si, en dépit de conclusions négatives de l’évaluation des incidences sur les sites et en l’absence de solutions alternatives, un plan ou un projet doit néanmoins être réalisé pour des raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, l’Etat membre prend toutes mesures compensatoires nécessaires pour assurer que la cohérence globale de Natura 2000 est protégée. L’Etat membre informe la Commission des mesures compensatoires adoptées.
Lorsque le site concerné est un site abritant un type d’habitat naturel et/ou une espèce prioritaire, seules peuvent être évoquées des considérations liées à la santé de l’homme et à la sécurité publique ou à des conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement ou, après avis de la Commission, à d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur ».
On constate que, dans la pratique, dans un premier temps, la Commission européenne a plutôt donné des avis négatifs en estimant que telles compensations étaient insuffisantes mais sans dire quelles devraient être les compensations adéquates[16]. Aujourd’hui, sur la base de son expérience, la Commission a fait élaborer un guide[17] de conseils méthodologiques pour appliquer notamment l’article 6, § 4 et mentionne donc des exemples de compensations.
On peut également indiquer que la pratique de la Commission consiste à imposer la règle des « trois fois ». Il s’agit en réalité de considérer que si l’on est amené à détruire un hectare de sites Natura 2000, il conviendra de travailler sur un site de trois hectares pour amener celui-ci dans un état susceptible de constituer un biotope équivalent à l’espace détruit.
Les directives 85/337/CE et 2001/42/CE sur l’évaluation environnementale
Les directives 85/337/CE et 2001/42/CE sur l’évaluation des incidences environnementales respectivement des projets publics et privés et des plans et programmes donnent une place importante aux mesures compensatoires qui doivent se retrouver dans les évaluations préalables des incidences environnementales.
En effet, pour apprécier l’impact environnemental d’un projet, d’un plan ou d’un programme et prendre une décision positive, négative ou conditionnelle y relative, il faut tenir compte des mesures compensatoires qui tantôt minimise l’impact, tantôt assure une véritable compensation au dommage environnemental quand il ne peut être éviter.
Les droits nationaux ont bien entendu transposé ces obligations[18].
La directive 2004/35/CE sur la responsabilité environnementale
Le troisième exemple que l’on peut citer concernant des mesures compensatoires est lié à la directive 2004/35/CE du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux[19]. C’est évidemment une exemple particulier dans la mesure où, par hypothèse, ici la mesure compensatoire vise à réparer un dommage déjà effectif.
L’article 7 de cette directive définit les mesures de réparation lorsque l’on constate un dommage environnemental au sens de la directive et que la responsabilité telle qu’elle est organisée par ladite directive trouve à s’appliquer. Ces mesures de réparation, détaillées à l’annexe 2 de ladite directive, font la distinction entre la réparation primaire, la réparation complémentaire et la réparation compensatoire.
La réparation primaire désigne toute mesure de réparation par laquelle les ressources naturelles endommagées ou les services détériorés retournent à leur état initial ou s’en approchent. C’est évidemment le mode de réparation qui est recherché.
Cependant, il se peut que la réparation primaire n’aboutisse jamais à la restauration complète des ressources naturelles ou des services. C’est la raison pour laquelle dans ce cas-là, il y aura une réparation complémentaire afin de compenser le fait que cette réparation primaire ne restaurera pas totalement l’environnement. Par ailleurs, la réparation compensatoire désigne toute action entreprise afin de compenser les pertes intermédiaires de ressources naturelles ou de services qui surviennent entre la date de survenance d’un dommage et le moment où la réparation primaire a pleinement produit son effet.
On peut considérer que tant la réparation complémentaire que la réparation compensatoire rentrent dans le concept de compensation aux atteintes à l’environnement. La directive précise d’ailleurs la manière dont ces mesures complémentaires et compensatoires doivent identifiées[20].
Le coût des compensations
Si le concept de compensation est un concept séduisant pour atteindre les objectifs de protection de l’environnement et assurer à celui-ci un niveau permanent de protection, il reste que l’on manque singulièrement d’expérience sur ce qui, idéalement, doit constituer une compensation proportionnelle[21].
Si l’on prend les deux premiers exemples, les sites Natura 2000, on constate que dans certains cas, l’on trouve aisément les mesures compensatoires adéquates mais que l’on tâtonne encore largement le plus souvent. La jurisprudence est relativement peu développée en ce qui concerne l’adéquation des mesures compensatoires. S’il existe une certaine jurisprudence administrative de la Commission européenne, en revanche, il n’y a pas de décisions de la Cour de justice et peu de jurisprudence nationale à cet égard qui éclaireraient les acteurs.
Il n’empêche que, dans la pratique, l’imposition de mesures compensatoires comme condition à l’octroi d’une autorisation administrative ou à l’adoption d’un plan ou d’un programme alourdit considérablement le coût des projets, mais aussi les emprises foncières y nécessaires.
En ce qui concerne le coût d’un projet, il est évident que ces mesures compensatoires alourdissent la facture. La construction d’une infrastructure de communication va ainsi impliquer la construction d’écoducs divers (gros gibier, batraciens, chauve-souris), des aménagements paysagers, la reconstitution du biotope détruit (nouvelles zones humides, nouvelles prairies calcaires, etc.), la pose de murs anti-bruit voire un tracé alternatif plus coûteux.
Quant à l’emprise foncière, si la pratique communautaire se généralise, toute atteinte devrait alors être compensée par l’aménagement et la gestion d’un périmètre équivalent à trois fois le périmètre perdu. Car le principe no net loss ne permet pas de compenser nécessairement m² par m² car la valeur des m² détruit est la plupart du temps incomparable à celle d’un périmètre actuellement sans intérêt majeur.
Cette emprise foncière impliquera pour un projet public le plus souvent une extension du périmètre d’expropriation. Pour des projets privés, se posera la question de la maîtrise foncière des périmètres devant accueillir les compensations. Et face à une difficulté parfois insurmontable, à celle des compensations financières. Mais lesquelles et au profit de qui ?
La réflexion sur la compensation se développe incontestablement même si elle ne paraît pas aboutie, loin s’en faut. Il est vrai que les enjeux sont importants et que ce volet des projets pourra de moins en moins être négligé. Il mérite assurément des approches affinées.
Un des effets évidents de la compensation environnementale est l’évolution dans l’approche des dossiers publics ou privés. Dès l’instant où le coût environnemental d’un projet se répercute très concrètement par des compensations, l’analyse de solutions alternatives moins dommageables pour l’environnement se justifie d’autant plus. Ce qui est une manière de concrétiser le principe fondamental du Traité instituant la Communauté européenne : le principe d’intégration des préoccupations environnementales dans les autres politiques[22].
(*) ce texte a fait l’objet d’une publication dans la Revue Etudes Foncières en 2007.
[1] Sur ce concept, voy. O.DELFOUR, « Le concept de patrimoine commun de l’humanité fondement du droit international de l’environnement ? » in Sur les fondements du droit public, Bruylant, Bruxelles, 2003, pp. 221-233.
[2] F.OST, “La nature hors la loi”, Ed. La Découverte, Paris, 1995, p.333.
[3] Essentiellement par le biais de l’article 8 et du droit au respect de la vie privée et familiale et du domicile. Sur cette question, voyez notamment Y. WINISDOERFFER, « La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et l’environnement », R.J.E., 2003, pp. 213-228.
[4] CEDH, 27 avril 2004, Gorraiz Lizagarra et crts c. Espagne, § 70 ; CEDH, 24 janvier 2006, Galtieri c. Italie (décis.).
[5] Art. 2, parag. 5 ; sur cette question, voyez C.DI LEVA – W.TYMOWSKI, « Le rôle des ‘raisons pressantes d’intérêt national’ et de la ‘compensation’ dans la protection des zones humides », UICN, Bonn, 2000, 20 p.
[6] Directive 85/337/CEE, annexe IV, 5 ; directive 2001/42/CE, annexe IV, 5.
[7] Art. 6, § 4, al. 2, in fine.
[8] Dans certains pays comme la Belgique, de ce droit constitutionnel se déduit une obligation de standstill qui interdit de légiférer à rebours des droits garantis et donc de diminuer le niveau de protection acquis. Sur cette question, voyez notamment F.HAUMONT, « Le droit constitutionnel belge a la protection d’un environnement sain – état de la jurisprudence », R.J.E., 2005, pp. 41-52.
[9] G.GENIAUX, « Le Mitigation Banking : un mécanisme décentralisé au service des politiques de no net loss , in Les difficultés de mise en œuvre de la directive Habitats, INRA, Actes et Communications, n° 19, 2002, pp. 57-71.
[10] C’est ainsi que, à titre d’exemple, le Code wallon de l’urbanisme prévoit que « l’inscription de toute nouvelle zone destinée à l’urbanisation est compensée par la modification équivalente d’une zone existante destinée à l’urbanisation en zones non destinées à l’urbanisation ou par toutes compensations alternatives définies par le Gouvernement » (art. 46, §1er, al. 2, 3°).
Pour apprécier la portée de cette disposition, il convient d’indiquer que la totalité du territoire wallon (et de la Belgique d’ailleurs) est couverte depuis la fin des années 70 par des plans d’affectation des sols (les plans de secteur) qui font que chaque mètre carré du territoire est affecté soit à l’urbanisation comprise au sens large du terme puisque des zones de carrières sont considérées comme des zones d’urbanisation, soit à des zones non destinées à l’urbanisation (zones agricoles, d’espaces verts, naturelles, forestières et de parcs).
L’idée sous-jacente à l’obligation de compensation prévue par l’article 46 est que les quelques 12% de zones urbanisables existantes aux plans de secteur en Région wallonne ne peuvent globalement augmenter et que, par voie de conséquence, si demain, on veut ajouter 100 hectares de nouvelles zones destinées à l’urbanisation qui, nécessairement, s’inscrivent dans une zone non destinée à l’urbanisation, il conviendra de « désurbaniser » une zone de 100 hectares. De telle sorte, la superficie totale de zones urbanisables du territoire wallon ne bouge pas.
[11] G.GENIAUX, o.c., p. 61.
[12] Par exemple, Lopez-Ostra (1994) ; Moreno Gomez (2004).
[13] Hatton et crts (2003), obs.F. HAUMONT, « L’absence de statut spécial aux droits environnementaux de l’homme », D., 2003, pp. 2273-2274.
[14] Kyrtatos (2003).
[15] Voy., en droit français, Code Env., art. L.414-1 à L.414-7.
[16] Voy., par exemple, l’avis 96/15/CE du 18 décembre 1985, (le seul) publié au JOCE (LOO6, 9 janv. 1996) sur le franchissement d’une vallée par une autoroute allemande (voy. sur ce point le commentaire de C.DI LEVA – W.TYMOWSKI, o.c., p. 6-7), l’avis du 19 avril 2000 sur l’extension du site de production de l’Airbus à Hambourg ou les quatre avis rendus le 24 avril 2003 sur deux projets en Allemagne (la création d’une zone industrielle et commerciale, extension d’une mine), sur l’extension du port de Rotterdam et un projet de chemin de fer en Suède.
[17] « Gérer les sites Natura 2000 – Les dispositions de l’article 6 de la directive « Habitats » (92/43/CEE) ».
[18] En droit français, on pourra se référer notamment aux dispositions du Code de l’environnement, mais aussi au Code de l’urbanisme qui transposent ces deux directives.
[19] P.STEICHEN, « La directive 2004/35 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et de la réparation des dommages environnementaux : un droit de compromis pour une responsabilité nouvelle », Amén.-Env. n° spécial 2004, pp. 109-127.
[20] Annexe II
1.2.2. Lors de la détermination de l’importance des mesures de réparation complémentaire et compensatoire, les approches allant dans le sens d’une équivalence ressource-ressource ou service-service sont à utiliser en priorité. Dans ces approches, les actions fournissant des ressources naturelles ou des services de type, qualité et quantité équivalents à ceux endommagés sont à utiliser en priorité. Lorsque cela est impossible, d’autres ressources naturelles ou services sont fournis. Par exemple, une réduction de la qualité pourrait être compensée par une augmentation de la quantité des mesures de réparation.
1.2.3. Lorsqu’il est impossible d’utiliser les approches « de premier choix » allant dans le sens d’une équivalence ressource-ressource ou service-service, d’autres techniques d’évaluation sont utilisées. L’autorité compétente peut prescrire la méthode, par exemple l’évaluation monétaire, afin de déterminer l’importance des mesures de réparation complémentaire et compensatoire nécessaires. S’il est possible d’évaluer les pertes en ressources ou en services, mais qu’il est impossible d’évaluer en temps utile ou à un coût raisonnable les ressources naturelles ou services de remplacement, les autorités compétentes peuvent opter pour des mesures de réparation dont le coût est équivalent à la valeur monétaire estimée des ressources naturelles ou services perdus.
Les mesures de réparation complémentaire et compensatoire devraient être conçues de manière à prévoir le recours à des ressources naturelles ou à des services supplémentaires de manière à tenir compte des préférences en matière de temps et du calendrier des mesures de réparation. Par exemple, plus le délai de retour à l’état initial est long, plus les mesures de réparation compensatoire entreprises seront importantes (toutes autres choses restant égales par ailleurs).
[21] K.ten KATE, J.BISHOP, R.BAYON, « Biodiversity offsets : Views, experience and the business case, IUCN, Cambridge, 2004, 95 p.
[22] Art. 6. Voy. not. C.LONDON, « L’émergence du principe d’intégration » in Les principes généraux du droit de l’environnement, Droit de l’environnement, n° spécial, juillet-août 2001, pp. 139-143 ; F.HAUMONT, » « L’intégration des préoccupations environnementales dans les autres politiques : une nouvelle logique politico-administrative » in Administration, gouvernance et décisions publiques, L’Harmattan, Paris, 2004, pp. 411 à 430.